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Das Reich der Willkür

Thierry Simonelli, Michel Brausch

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Thierry Simonelli

Author DescriptionThierry Simonelli ist Psychoanalytiker, Doktor in Psychologie und Philosophie. Er hat an verschiedenen Universitäten – in Paris, Reims, Metz und Luxemburg – Psychologie und Philosophie gelehrt. Seit 2001 ist er in privater Praxis als Psychoanalytiker in Luxemburg tätig.

Anmerkung der Redaktion: Dies ist ein Artikel, der im November 2020 in der luxemburgischen Presse veröffentlicht wurde und uns freundlicherweise von den Autoren zur Wiederveröffentlichung angeboten wurde. Sie basiert auf der Rechtsgrundlage vom November 2020 und wurde im März 2021 durch Expressis-Verbis übersetzt.

„Paulette Lenert erklärte, dass sich die neuen Maßnahmen nicht auf konkrete Zahlen stützen könnten, da die Hälfte der Infizierten nicht wisse, wo sie sich angesteckt habe.“

 Tageblatt, Nr. 274, 24. November  2020, S. 3

Seit der Ausrufung des Ausnahmezustands im März hat die Regierung 110 Versionen von 16 pandemiebezogenen Gesetzesentwürfen vorgelegt, was einem Durchschnitt von 1,7 Gesetzesentwürfen und 12 Revisionen pro Monat entspricht. 

Doch die Politik tut nicht einmal mehr so, als würde sie ihre Gesundheitsgesetzgebung mit harten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder „Fakten“, harten Zahlen oder seriösem Wissen untermauern. Es scheint akzeptiert zu sein, dass die Einschränkung oder gar Abschaffung von Grundrechten und Freiheiten politisch willkürlich ist. Die neue Gesundheitspolitik entspricht dem Ideal der plebiszitären Politik in der populistischen Vorstellung: Die Führer entscheiden, das Volk jubelt. 

Aber wie sieht es mit der Rechtsnatur dieser Gesetze aus? Wie sieht es mit der Verfassungsmäßigkeit dieser Maßnahmen aus? Sind aus rechtlicher Sicht die Angemessenheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit dieser Gesetze zumindest gewährleistet?

Seit dem 13. November 2020 warnt das Europäische Parlament vor den Risiken des Machtmissbrauchs durch eine Exekutive, die „neue Befugnisse erlangen kann, die es ihr erlauben, individuelle Rechte einzuschränken und Kompetenzen auszuüben, die normalerweise der Legislative und den lokalen Behörden vorbehalten sind“.

Doch all diese Gesetze und ihre Revisionen basieren nicht auf einer Gesundheitspolitik der „Abflachung der Kurve“, d.h. einer Politik, die darauf abzielt, die Kapazität des Gesundheitssystems zu schonen, um jedem Kranken die bestmögliche Versorgung zukommen zu lassen. Viel ehrgeiziger ist der Anspruch dieser unzähligen Gesetze und Maßnahmen, den „Kampf gegen das SARS-CoV-2-Virus“ selbst zu organisieren. 

Der primäre Zweck der luxemburgischen Anti-Pandemie-Gesetzgebung ist also nicht in erster Linie der Schutz kranker Menschen, sondern in erster Linie die Bekämpfung eines Krankheitserregers.

Dieser antivirale Kampf führt zwangsläufig zu drei hochproblematischen Konsequenzen: Er eröffnet einen zeitlich unbegrenzten Kampf, er erfordert immer radikalere Maßnahmen und er produziert wirtschaftliche, politische, soziale und gesundheitliche Nebenwirkungen, die potenziell schädlicher sind als das Virus selbst. 

Während es im Sinne des Schutzes und der Versorgung der Bürger, also im Sinne der traditionellen Gesundheitspolitik in einem demokratischen Wohlfahrtsstaat, möglich ist, das Schlimmste zu verhindern, kann der Kampf um die Ausrottung eines Virus im globalen Maßstab niemals gelingen. Folglich scheint es unvermeidlich, dass der Erlass von Gesetzen und die Verhängung von Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Virus ständig und unerbittlich erneuert werden.  

Abgesehen von der potenziell unbegrenzten Dauer des Kampfes gegen das Virus ist die Radikalität der Maßnahmen, die in der Hoffnung auf Erfolg umgesetzt werden müssen, auffällig. 

Nach der traditionellen epidemiologischen Definition ist eine Pandemie charakterisiert als „eine Epidemie, die weltweit oder über ein großes Gebiet auftritt und internationale Grenzen überschreitet. [1] Es ist daher nicht verwunderlich, dass eine nationale Politik, die auf die Eindämmung oder Ausrottung eines Virus abzielt, das den gesamten Planeten befallen hat, nicht zögert, außergewöhnliche Gesetze und Maßnahmen einzuführen. Angesichts der außerordentlichen Ambition des Kampfes gegen das Virus scheint es für die politische Klasse offensichtlich, dass nur die dauerhafte Aussetzung grundlegender verfassungsmäßiger Rechte und Freiheiten die gewünschte Lösung garantieren kann.

Seit März erleben wir eine gesetzgeberische Hyperaktivität, die öffentliche Freiheiten und Grundrechte wie die natürlichen Rechte der menschlichen Person und der Familie, die Gewerbefreiheit (Art. 11 der Verfassung), die individuelle Freiheit (Art. 12), die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 15), die Freiheit der Religionsausübung und deren öffentliche Ausübung (Art. 19) und das Versammlungsrecht (Art. 25) behindert oder unterdrückt. Doch trotz der rituellen Selbstbeweihräucherung einer Regierung, die nicht in der Lage ist, sachliche Begründungen für ihre Entscheidungen zu liefern, ist der gesundheitliche Nutzen dieser Maßnahmen noch nicht erwiesen. 

Die Beweise für die wirtschaftlichen, politischen, sozialen und gesundheitlichen Nebenwirkungen der radikalsten antiviralen Maßnahmen sind nun eindeutig. Auch die Verlangsamung oder gar der völlige Stillstand vieler Wirtschaftszweige, deren massive fiskalische Auswirkungen zusammen mit den großen Kompensationsanstrengungen des Staates weitaus nachhaltigere Schäden verursachen können als die Pandemie selbst. 

Ebenso schädlich für das Funktionieren der Demokratie sind die politischen und gesellschaftlichen Veränderungen, die sich aus der Normalisierung des Krisenzustandes und den außerordentlichen Maßnahmen ergeben, die eine Beschneidung oder Unterdrückung der Grundrechte und -freiheiten zur Folge haben. Mit der Schließung fast aller öffentlichen Versammlungsorte sind informelle Prozesse der Reflexion und Meinungsbildung innerhalb der Zivilgesellschaft praktisch ausgeschaltet. Das Ergebnis ist ein tiefgreifendes Ungleichgewicht in den Machtverhältnissen zum Vorteil der großen politischen und wirtschaftlichen Akteure. 

Wenn dieser Kampf gegen das Virus in seinen Ausrichtungen und Entscheidungen nicht auf eine zufriedenstellende faktische Basis gestützt werden kann, scheint er auch in Bezug auf seine rechtliche Grundlage nicht viel solider zu sein. Man sollte meinen, dass solche politisch und rechtlich radikalen Maßnahmen, die die rechtlichen Grundlagen der liberalen Demokratie in Frage stellen oder gar beseitigen und die politische, wirtschaftliche und soziale Organisation eines Staates tiefgreifend verändern, auf überzeugenden und angemessenen Legitimationsprozessen beruhen würden.

Dies ist leider nicht der Fall. Die Gesetzgebung zur Bekämpfung des Virus ist wiederum höchst problematisch in Bezug auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, die wesentliche Kriterien für die Definition des Gesetzes sind, um die Grundrechte zu schützen. In Luxemburg ist, wie in Belgien und Frankreich, die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit von Gesetzen nicht direkt in der Verfassung verankert, mit Ausnahme der Krisensituation, in der die vom Großherzog erlassenen Verordnungen notwendig, angemessen und verhältnismäßig sein müssen.[2]

Die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von Gesetzen ist ein von den Gerichten ausgelöster Kontrollmechanismus, da kein Artikel der Verfassung einen ausdrücklichen Hinweis darauf enthält. Das luxemburgische Verfassungsgericht orientiert sich weitgehend an den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und an den Entscheidungen des französischen und des belgischen Verfassungsgerichtshofs.

Nach der Europäischen Menschenrechtskonvention[3] muss jeder Eingriff in ein Grundrecht gesetzlich vorgesehen und notwendig sein. Die Grenzen, die den Grundrechten gesetzt werden können, können sich nur aus dem Ziel ergeben, andere Rechte von mindestens gleichem Wert zu schützen, wie in diesem Fall die öffentliche Gesundheit.

So ist es „Sache des Verfassungsrichters, das Ziel des verletzenden Gesetzes (…) herauszufinden, um, nachdem das Ziel auf diese Weise umschrieben worden ist, zu prüfen, ob es die eingeführte gesetzgeberische Abweichung im Lichte der Erfordernisse der Rationalität, der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt“, so das Urteil 9/00 vom 5. Mai 2000 [1] des Verfassungsgerichts.[4]

Was die konkrete Bewertung dieser Kriterien angeht, so definiert die französische Doktrin sie wie folgt: 

„Eine solche (in die Grundfreiheiten eingreifende) Maßnahme muss angemessen, d. h. geeignet sein, was voraussetzt, dass sie von vornherein geeignet ist, die Verwirklichung des von ihrem Urheber angestrebten Ziels zu ermöglichen oder zu erleichtern ;

Sie muss notwendig sein: Sie darf nach ihrer Art und Weise nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, und ihrem Urheber dürfen keine anderen geeigneten Mittel zur Verfügung stehen, die den Betroffenen oder die Allgemeinheit weniger nachteilig beeinflussen würden.

Schließlich muss sie verhältnismäßig im engeren Sinne sein: Sie darf durch die von ihr verursachten Belastungen nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ergebnis stehen. „[5]

In Anbetracht dieser Kriterien stellt sich die Frage, ob die derzeit geltenden COVID-Gesetze tatsächlich die Bedingungen der Angemessenheit, Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit erfüllen.

Angesichts dieser beispiellosen Situation ist es schwierig, ein Urteil zu fällen, und eine faire Bewertung wird erst im Nachhinein und auf der Grundlage des Erwerbs neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse möglich sein. So wie es aussieht, ist es absolut legitim, die derzeit geltenden Maßnahmen in Frage zu stellen, da sich die Regierung in ihrem Gesetzentwurf damit begnügt, sie vage zu rechtfertigen, ohne ihren Nutzen aus wissenschaftlicher Sicht zu belegen. 

Beispiele sind die Schließung von Cafés und Restaurants und die „Ausgangssperre“. 

Im Fall des HORESCA-Sektors und auch im Interesse der Gleichheit vor dem Gesetz im Vergleich zu anderen Sektoren hätte die Regierung Zahlen vorlegen müssen, die zeigen, dass dieser spezielle Sektor mehr zur Verbreitung des Virus beiträgt als andere kommerzielle Sektoren. Trotz der großen Menge an Daten, die seit März gesammelt wurden, gab es jedoch keine Beweise, die dies belegen. Dies wirft die Frage nach der Notwendigkeit eines solchen Verschlusses und seiner Eignung für den Zweck auf. 

Was die Ausgangssperre betrifft, so ist es mehr als zweifelhaft, dass sie als solche geeignet ist, die Ausbreitung des Virus zu verlangsamen, da ein nächtlicher Spaziergang kein größeres Risiko der Übertragung des Virus darstellt als ein Lauf am Tag. In Ermangelung einer Rechtfertigung durch die Regierung scheint es, dass die Ausgangssperre einfach dazu dient, der Polizei die Möglichkeit zu geben, Leute zu bestrafen, die von illegalen Partys oder möglichen Zusammenrottungen zurückkehren. Allerdings ist damit jeder Bürger in seiner Grundfreiheit, sich zu bewegen, wann und wo er will, betroffen, so dass man berechtigte Zweifel an der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme haben kann. 

In verschiedenen Stellungnahmen, die während des Gesetzgebungsverfahrens abgegeben wurden, insbesondere in der des Staatsrats, wurde der Ansatz der luxemburgischen Regierung ebenfalls kritisiert und das Fehlen von Daten angeprangert, die es ermöglichen, die konkreten Auswirkungen der verschiedenen Maßnahmen auf die Zahl der Infektionen und folglich ihre Verhältnismäßigkeit zu beurteilen:

„In Ermangelung der wissenschaftlichen Daten und der auf der Grundlage dieser Daten durchgeführten Studien ist sie nicht in der Lage, für jede isoliert betrachtete Maßnahme zu beurteilen, ob sie im Hinblick auf ihren Zweck und ihre Modulation das Kriterium der Verhältnismäßigkeit erfüllt. „[6]

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen gibt es legitime Argumente, die einen Antrag auf Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der „COVID-Gesetze“ unterstützen könnten. 

Im luxemburgischen Recht gibt es jedoch ein verfahrensrechtliches Problem mit der Verfassungsmäßigkeitsprüfung. Dies kann nicht abstrakt durch den Vergleich eines Gesetzes mit der Verfassung oder mit Verträgen geschehen (wie es z.B. in Deutschland der Fall ist), sondern wird von Fall zu Fall gemacht. 

Um die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes in Luxemburg anfechten zu können, ist es erforderlich, dass ein Verstoß gegen dieses Gesetz festgestellt wurde und der Verursacher des Verstoßes vor Gericht gestellt wird. Nur auf dieser konkreten Grundlage ist es möglich, eine „Vorfrage der Verfassungsmäßigkeit“ zu formulieren und damit die Übereinstimmung des Gesetzes mit den von der Verfassung garantierten Rechten und Freiheiten zu überprüfen. 

Wenn ein Gesetz vom Verfassungsgericht als verfassungswidrig angesehen wird, ist seine Anwendung auf den konkreten Fall ausgeschlossen. Die Verfassungswidrigkeit führt daher nicht zur Ungültigkeit des Gesetzes oder einer seiner Bestimmungen, sondern nur zu einem Mangel an zukünftiger Anwendung durch die Gerichte. 

Im Falle der im Rahmen der COVID-Bekämpfung verabschiedeten Gesetze sind diese Gerichtsverfahren viel zu langsam, um eine zeitnahe Reaktion auf die Verletzung von Grundrechten zu ermöglichen, da die Verfahren Monate oder sogar Jahre dauern können und keine beschleunigten Alternativen vorgesehen sind. 

Mit anderen Worten: Der Eingriff in die Grundrechte, so problematisch und verfassungswidrig er auch sein mag, ist nicht zu beanstanden. Man kann die außerordentliche supra-demokratische Macht, die sich eine politische Klasse auf diese Weise anmaßen kann, schätzen. 

Diese Probleme sind sicherlich weit davon entfernt, spezifisch luxemburgisch zu sein. In seiner Entschließung vom 13. November 2020 hat das Europäische Parlament eine Reihe von Warnungen und Vorsichtsmaßnahmen hinsichtlich der Auswirkungen der COVID-19-Maßnahmen auf die Demokratie, die Rechtsstaatlichkeit und die Grundrechte und -freiheiten ausgesprochen. 

In der Tat erinnert das Europäische Parlament daran, dass alle diese Maßnahmen tiefgreifende Auswirkungen auf „die Demokratie, die Rechtsstaatlichkeit und die Grundrechte haben, da sie die Ausübung individueller Rechte und Freiheiten betreffen, wie die Freizügigkeit, die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit, die Meinungs- und Informationsfreiheit, die Religionsfreiheit, das Recht auf Familienleben, das Recht auf Asyl, den Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung, das Recht auf Privatsphäre und Datenschutz, das Recht auf Bildung und das Recht auf Arbeit. „

Das Risiko des Machtmissbrauchs durch eine Exekutive, die danach strebt, den Ausnahmezustand zu normalisieren und aufrechtzuerhalten, ist daher offensichtlich. Es wird unumgänglich, um es mit den Worten des Europäischen Parlaments auszudrücken, „eine parlamentarische und gerichtliche Kontrolle, sowohl intern als auch extern, sowie angemessene Überprüfungen und Gegenkontrollen einzurichten. „Das normale Funktionieren der Demokratie wird grundlegend gestört und begünstigt die „Veränderung der Gewaltenteilung […] insbesondere […], wenn die Exekutive neue Befugnisse erlangen kann, die es ihr erlauben, individuelle Rechte zu beschränken und Kompetenzen auszuüben, die normalerweise der Legislative und den lokalen Behörden vorbehalten sind, während die Rolle der Parlamente, der Justiz, der Gesellschaft sowie die Aktivitäten und die Beteiligung der Bürger von Einschränkungen betroffen sind.

Doch die Antwort unserer Regierung auf diese grundlegenden Fragen ist eine der Ignoranz: Wir wissen nicht, wie oder warum, aber wir erlassen mit großer Geschwindigkeit Gesetze und Maßnahmen, wenden sie blind und mehr oder weniger willkürlich an, in der Hoffnung, ein vorteilhaftes gesundheitliches Ergebnis zu erzielen, das uns „etwas Luft verschafft“. Während sie darauf warten, dass die Gesetze sich als wirksam gegen einen Virus erweisen, durchkreuzen sie bereits die Idee der Rechtsstaatlichkeit mit den Mitteln eben dieser Rechtsstaatlichkeit. 


[1] Last JM (éd.). A dictionary of Epidemiology, 4th edition. New York: Oxford University Press; 2001.

[2] Art. 32 (4) de la Constitution

[3] Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur en 1953

[4] Mémorial A- 40 du 30 mai 2000, p . 948

[5] Valérie GOESEL-LE BIHAN, Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel, CAHIER DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL N° 22 (DOSSIER : LE RÉALISME EN DROIT CONSTITUTIONNEL) – JUIN 2007

[6] Avis du Conseil d’État relatif au Projet de loi 7683 (Doc. Parl. 7683/05)